为什么要对企业进行尽职调查2016-05-10                          余mgjmu1a...                                                   转自 上市资产评....  阅 1  转 50                                 

                                                                           
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一、尽职调查与法律尽职调查     (一)为什么要做尽职调查?     孙子曰：知己知彼，百战不殆。尽职调查就是通过对商业伙伴或交易对方进行调查，收集与拟议交易的关键问题相关的信息，从而达到了解商业伙伴和交易对方的目的，发现其业务上的优势和弱点，找出其现存和潜在的各种重大问题和影响交易的重要因素，以便为作出是否与之进行拟议的合作或交易的决定以及讨价还价甚至交易完成后的整合计划提供依据和基础。     (二)尽职调查的种类     1、从尽职调查的内容划分，可以分为以下种类的尽职调查：     (1)业务(客户／投资银行)     (2)财务税务(会计师)     (3)法律(律师事务所)     (4)其他专业(包括但不限于环境保护、劳动人事、工程等方面)     是否需要特定的其他专业的尽职调查需要视目标公司所处的行业或者客户的要求而定。比如，如果目标公司为生产型企业，涉及环保问题，则客户可能需要聘请独立的环境技术机构做环保尽职调查；而如果目标公司为历史悠久的大型国有企业，其员工结构复杂、人数众多并且有复杂的历史遗留的劳动问题，客户或许会聘请专业的独立劳动人事问题专家就劳动人事问题进行独立调查并提供咨询。     2、从客户拟议的交易类型划分，可以主要分为以下种类的尽职调查：     (1)兼并收购     (2)证券首次公开发行     (3)金融机构贷款     (4)重组、重大资产转让等方面     了解拟议交易的类型，有助于律师明确法律尽职调查的方向和范围。此外，就不同类型的交易，客户对法律尽职调查的要求也可能不同。     3、从代表客户类型划分，可以分为：     (1)投资人对目标公司的尽职调查     (2)目标公司对投资人的尽职调查     当然，对尽职调查也可以有其他类型的分类，比如针对目标公司所处行业的类别而分：针对房地产开发企业、高新技术企业、电信运营企业、钢铁生产企业、药品生产企业、金融机构等的尽职调查。     (三)法律尽职调查     法律尽职调查就是律师接受客户聘请，对目标公司进行法律方面的调查摸底，以帮助客户了解目标公司设立与存续、股权结构和公司治理、资产和权益的权属与限制、业务运营、守法合规等方面的法律状态，发现、分析评估目标公司存在的各方面的法律问题，揭示或提示拟议交易相关的相关法律风险，为客户判断拟议交易是否可以继续进行提供依据，对目标公司存在的相关法律问题向客户提出解决方案或补救措施，为交易结构、收购价格、先决条件、交割后的义务以及交易各方的其他义务等之确定、商业计划与交易进程的调整，向客户提供法律上的依据和支持。     二、法律尽职调查的阶段和方式     (一)阶段     1、竞标阶段的尽职调查     有些尽职调查需要在竞标阶段开展。买方将基于该等尽职调查的结果决定是否做这个交易及交易价格如何。在竞标阶段，目标公司往往会要求投资人/买方作出一些承诺。比如某外国金融机构人股中国某金融机构的项目，目标公司就明确要求外国金融机构作出排他性的不竞争承诺，否则不会考虑接受其进行投资，这样投标人在投标书中一定要包含相应的内容。在此情况下，在进行法律尽职调查的时候，律师就要考虑到客户应当在什么范围内作出排他的不竞争承诺。经了解，该中国金融机构的经营范围非常广，除商业银行的一般存贷款、中间业务外，还包括信用卡业务等方面，这样律师就要考虑目标公司要求该外国金融机构作出的排他性的非竞争承诺到底应当限于哪些方面。如果投资人／买方对其全部经营范围均作出排他性的非竞争承诺，则承诺范围过于宽泛，对买方将来在中国进一步的业务扩展以及和中国其他金融机构的合作会有非常大的不利影响。     2、投资意向书／谅解备忘录签订后的尽职调查     更多的尽职调查常见于投资意向书或谅解备忘录签订后。在这个阶段的尽职调查的重点与竞标阶段尽职调查的重点有所不同。投资意向书或谅解备忘录签订的时候往往价格已经初步确定，这个阶段的法律尽职调查的目标需要重点考虑影响交易价格的因素是否发生变化或改变，应当主要考虑重大资产的权属是否存在任何瑕疵或其使用有重大不利的限制(只能用于商业而非工业用途；是否属于被抵押资产；或依照相关产业政策应被淘汰的固定资产)；或资产本身因不可抗力而损坏或灭失导致资产价值降低；目标公司所称的不动产实际上是从其关联公司租赁取得或无偿使用的；固定资产投资项目用地违反立项批复或未取得政府批准等，以及解决问题的办法和相关的程序与成本。当然，这个阶段的尽职调查还应当注重为客户提供防范和减低潜在法律风险、解决发现的法律问题的步骤与程序。     3、分阶段进行的尽职调查     有的尽职调查是分阶段进行的。为节省成本费用或追于时间压力，最初阶段投资人／买家可能仅仅希望对目标公司一定范围内的情况和事项进行有限的尽职调查，比如限于公司设立和存续的基本情况(股东结构、营业范围、经营期限、业务许可)、重大资产和合同、有无诉讼/仲裁等，而在确定了在这些方面不存在重大问题，有意进一步洽谈有关交易的前提下才决定进行全面、深入的尽职调查。在分阶段尽职调查的最初阶段，律师可以为客户确定法律尽职调查的范围提供咨询意见。     由于客户进行最初阶段的尽职调查的目的是查明其所关心的目标公司的重要方面是否存在重大问题，在这个阶段尽职调查时，律师就必须在有限的时间内抓住最核心和关键的问题，并提出建议。在文件提供不全的情况下，应向客户建议进行更全面的尽职调查。     (二)方式     法律尽职调查可以分为以下几种方式：     1、审阅资料室文件     目标公司会将文件资料集中放置于其建立的资料室中供投资人/并购方审查。个别的时候，也有把文件资料发到投资人/并购方或其律师办公场所的情形。     2、现场调查     投资人/并购方及其中介机构到目标公司做现场尽职调查。目标公司会将文件资料放在专门的资料室，并会应投资人/并购方要求指定相关的联系人，协调安排补充文件的提供、管理层访谈、负责调查问题的解答和说明的人士，甚至协调安排投资人/并购方与相关政府部门的沟通。     现场调查对律师的法律功底和判断力的要求很高。很多时候，投资人/并购方并不要求律师写长篇大论的报告，而是要求律师在第一时间向其汇报其所发现的重大问题，这在竞标阶段的尽职调查中尤为多见。律师开进目标公司的现场开始审阅文件后，客户可能每天晚上都会要求所有的中介机构提出问题，这种方式的调查工作的节奏非常快，律师需要尽可能快地找到关键或主要问题，在每次会议中都能提出最有价值的观点。     现场调查之所以最考验律师的功底，还在于很多时候目标公司不允许投资人/并购方的律师将文件从文件室带走，甚至在个别调查项目中不允许文件摘抄或审阅。比如，在某个钢铁项目的调查中，投资人/并购方需要了解目标公司的主要生产用地的权属，而目标公司拒绝提供土地管理部门的用地文件，而仅同意将文件的部分内容读给投资人及其律师。又如，在对金融机构进行的尽职调查中，由于会涉及金融机构的很多问题(如不良资产率等)，目标公司往往很不愿意提供监管报告。不过，在尽职调查的过程中，文件资料的摘录固然必要，更重要的是律师对问题的分析与判断。     基于项目或交易的特点或需要，有的投资人可能仅仅要求其律师对有限范围内的事项做尽职调查或者首先就其关心的问题展开尽职调查。律师应当在客户要求的范围内进行调查工作，如果在调查过程中发现调查范围之外事项对拟议交易有重大影响，需要进行调查，律师则应当与客户及时沟通，在取得客户同意的情况下才可以进行该项调查。     三、法律尽职调查的一般范围和主要内容     (一)公司基本情况     这一部分着重于对目标公司的沿革(即设立、变更以及存续)、股权结构、公司治理、对外投资、目标公司是否取得法律所要求的相关资质、许可、执照，是否符合相关行业监管要求等方面的尽职调查。     (二)公司资产(包括知识产权)情况     这一部分的重点在于查清目标公司资产的权属状况，是否存在瑕疵或争议，是否存在征用、查封、扣押、担保或其他第三人的权益，对其使用或处置有无法律或其他方面的限制或障碍等，以及有关资产的取得、租赁、转让的相关合同、协议或安排的合法性。就不动产而言，还应特别关注房地产开发项目的用地取得和规划、项目建设、竣工验收和预售、销售等问题。关于知识产权的法律尽职调查，则除其权属及权利限制、许可范围和转让限制、权利期限、保密和不竞争义务等问题之外，律师还应关注技术开发、技术服务、技术合作等方面协议的条款内容。     (三)公司重大合同情况     本部分的法律尽职调查涉及目标公司的重大业务合同(如采购合同、供货合同、长期供应合同、经销协议、特许经营协议、仓储合同、运输协议、服务合同)、债权债务合同与各类担保合同、关联交易合同、重大资产/股权转让或处置的合同或安排、不竞争协议、进出口合同、战略合作协议、合资合同、联营协议、投资协议、保密协议、工程承包合同、市场分配协议、保险合同等。需要注意的是，处于不同行业领域的企业，其业务合同的类型也是不尽相同的。     (四)劳动管理     律师应审查目标公司各类劳动合同模板(包括临时及正式员工聘用合同)、员工保密与不竞争合同，与高管签订的聘用协议，所有适用的社会保险的投保和缴纳是否合规，有无悬而未决的劳动争议、停工、罢工、因工伤亡、向劳动管理部门的投诉，劳动部门的处罚或整改要求，员工手册和其他劳动管理制度或规则等。     (五)环境保护     本部分的调查工作应当关注目标公司是否取得环境影。向评价文件及其内容，是否取得有关的环境许可证(如排污许可证)，其环保设施设备是否通过验收，是否按时、足额缴纳排污费，是否存在超标排放和不合要求处置固体废物的情况等。     (六)税务     大多数情况下，会计师事务所的税务部门会负责调查目标公司的税务问题。法律尽职调查要么不包括这一部分的内容，要么仅限于调查目标公司是否做税务登记、相关税务部门或海关是否发出欠税通知、欠税罚单和补缴通知，有关滞纳金或罚金是否逾期未缴等。     (七)诉讼/仲裁     在本部分的法律尽职调查中，律师应当重点调查目标公司是否在中国境内外有未决的任何重大诉讼、仲裁、行政复议，是否有可能引起上述程序的任何重大违法或违约行为，是否有尚未执行完毕的仲裁机构、法院及行政机关所作的裁决、判决、裁定及决定、调解书等。如有，其内容为何；有无达成和解协议、支付协议，其内容为何。     四、法律尽职调查中律师的作用和职责     下文将以并购项目的调查为例。     (一)并购方律师的职责     (1)根据法律尽职调查的范围、时间和目标公司的实际情况组织成立法律尽职调查团队。     (2)了解拟议交易或项目的类型、结构和商业目的，审阅拟议交易各方所签订的意向书或谅解备忘录或其他意向性文件，草拟和发出法律尽职调查文件清单。     (3)认真审查目标公司提供的文件，就其中缺页不全部分、尚未提供的文件和文件审查过程中需要进一步核查的内容向目标公司发出补充文件清单及/或问卷。     (4)掌握法律尽职调查工作的节奏，确定应当着重调查的重点问题，有目的地审阅文件。如果规定的尽职调查时间偏紧，文件资料量大，并购方律师需要考虑是否需增加人手，或者优先把发现的重要问题报告客户，而在之后的合理时间内完成法律尽职调查报告的撰写。如果目标公司文件提供进程缓慢或过于拖沓，并购方律师则应当及时告知客户，以便通过客户向目标公司施压，相应延长调查时间或促使加快文件提供进程。律师未能把握好尽职调查的节奏，可能会延缓相关各方洽谈交易的进程，甚至导致客户因此而丧失对目标公司进行全面调查摸底的时机，不得已而退出交易。     (5)做必要的文件摘要。在进行尽职调查的过程中，律师的作用并非是抄写员、记录员，将所有他看到文件资料、听到的信息不加选择地统统抄写或记录下来就算完成了调查。倘若如此，这种调查对客户而言无疑可能造成极大的成本浪费，并且不能有效地协助客户发现问题的主次，辨明风险的大小，为客户提供有价值的服务成果，相反会暴露出律师在此方面缺乏经验。所以说，文件摘要的好坏也是检验律师是否有好的判断力的一个重要方面。律师在做文件摘要之前应当首先审阅有关文件资料，判断哪些是重要内容和问题，然后将其记录或总结下来，而不应当拿到文件就马上开始盲目地抄录，忽视了尽职调查应有的作用和目的。当然，律师在这方面的判断力并不是生来就有和可以一蹴而就的，需要在做项目和交易的过程中不间断地学习和总结经验。在下文“如何审查目标公司提供的文件”，将会讨论在法律尽职调查过程中如何把握“重要性”原则。     (6)与各方进行及时、有效的沟通。主要包括以下几个方面：     与客户沟通。律师应当与客户及时沟通，以了解客户的要求和交易目的，并就目标公司在法律尽职调查方面的配合情况以及律师所发现有有关目标公司的阶段性的重大问题向客户汇报。   与目标公司人员沟通。帮助目标公司人员理解尽职调查清单和问卷的内容，并就文件资料存在的相互矛盾之处或无法相互印证的问题和情况等与其沟通。     与政府部门沟通。就目标公司的项目立项、用地、税务、设立审批等方面存在的问题，在法律规定并非明确的情况下，与相关政府主管部门的官员进行沟通往往有助于有关问题的解释和澄清。     与其他中介机构沟通。在现场尽职调查的进行过程中，常常是几个中介机构同时在进行调查或其各自的调查工作在时间上有部分重叠，通过彼此交换信息可以印证某些法律问题是否存在，同时避免因向各中介机构提供材料信息的分散或不同而漏掉重要问题或者无法判断问题的严重程度。例如，仅仅审查业务合同条文本身，律师可能无法判断含有金钱支付义务条款的合同之履行情况，而会计师通过查账即可发现有关合同项下的付款状况，有无到期应付未付的款项。又如，目标公司存在欠缴社会保险费或因逾期缴税被科以罚金的情形，而判断其欠费严重程度或确认是否已缴纳罚金也需要与会计师相互沟通，通过彼此交换信息来印证这些问题是否存在。再比如，与独立进行环境保护问题调查的机构进行沟通，则可以了解到该机构通过实地调查发现了目标公司在某处设有废物填埋场或存在严重的水污染，而这在目标公司提供的文件资料中却未予提及或者语焉不详。这样，律师就可以为客户分析由此而引发的环保方面的法律责任问题。     (7)起草法律尽职调查报告与报告摘要。法律尽职调查完成之后，律师需要将有关工作成果以书面的形式记载下来，撰写成法律尽职调查报告和报告摘要向客户汇报。     法律尽职调查报告应当包括对公司基本情况(设立及沿革、股权结构和管理结构、对外投资等方面)、经营许可和合法合规性、各类业务和融资合同/安排、关联交易、公司资产(动产和不动产、知识产权)、环保、劳动、诉讼仲裁等方面的尽职调查情况的汇总，列出发现的法律问题，但是，这只是报告内容的第一步。由于客户通常并非法律专业人士，无法对所发现的法律问题所产生的风险进行法律上的评估，因此，律师还应当在尽职调查报告中做简单扼要的法律分析，以使客户了解相关问题的法律后果，提示和分析潜在的法律风险，继而评估最终其对交易或客户的影响，并指出有无解决办法以及相关的成本如何。     法律尽职调查报告动辄几十页甚或上百页，如果需要进行尽职调查的公司有几十家，且其情况复杂、历史悠久、涉及各种所有制或企业形式，尽职调查报告的篇幅还会更长。作为并购方的管理层通常没有时间通读法律尽职调查报告，因而在这种情况下，律师就需要将重要或关键的法律问题总结和提炼出来，做成报告摘要(也称重要法律问题清单或概要)，以满足客户管理层的要求。     (8)与客户讨论所发现的法律问题。在尽职调查的不同阶段，律师都有可能需要与客户讨论所发现的重大问题。即便是出具了重大法律问题清单或调查报告，客户仍可能需要就其中的问题与律师进行讨论。     (二)目标公司律师的职责     并购项目中，有越来越多的目标公司在法律尽职调查阶段开始聘请外部律师协助其配合并购方的尽职调查工作。律师应当从以下几个方面协助目标公司配合收购方进行的法律尽职调查工作：     (1)保密。在尽职调查过程中，目标公司将向并购方提供形形色色的有关其业务、财务、技术、工程、法律、环保等方面的文件资料和其他信息，而其中很多部分的内容属于目标公司的商业和技术机密或尚未公开的信息，而并购方完成法律尽职调查并不当然意味着并购交易必然会完成。为了防止属于目标公司商业技术机密的资料或信息被披露或泄露给其竞争者或者不当公开，目标公司的律师应当要求并购方及其顾问签署保密协议，对目标公司在尽职调查期间提供的商业技术机密的资料或信息予以保密。     (2)与并购方和/或其律师仔细磋商法律尽职调查的范围和相关文件资料提供、进场调查以及结束尽职调查的时间安排。     (3)根据并购方发出的法律尽职调查清单的要求，协助目标公司收集、整理并购方所要求的相关文件，并记录向调查方提供的全部法律文件。     (4)在目标公司将文件交付并购方及其律师之前，审查相关文件，核查有无超出已经确定的法律尽职调查范围的文件资料或信息。需要提请注意的是，目标公司律师不应故意隐瞒或将属于法律尽职调查范围的文件资料或信息因其可能对目标公司不利而扣留而不予提供。这样做将可能给目标公司带来消极影响，因为如果在法律尽职调查期间目标公司向并购方披露对其不利的信息，而并购方知悉该等资料或信息之后仍然决定完成拟议的交易，则并购方以后将不能以目标公司存在该等瑕疵而主张撤销拟议的交易。而如果目标公司当时未做相关披露却被收购方后来发现，则收购方将有权根据该等事件影响的程度情况决定是否完成拟议交易的交割或向目标公司索赔。     (5)协助制定文件资料室的管理规则。建立调查人员出入和资料借阅管理制度，防止集中于资料室的文件资料被擅自拿出、散失和失密，防止与项目/交易以及调查无关人员进入资料室。     (6)协调安排并购方调查人员与目标公司管理层人员的沟通和访谈，管理法律尽职调查进程，防止不必要或未经许可的拖延。     对尽职调查程序管理不善，可能致使并购方怀疑目标公司有意掩盖问题、在信息披露方面不够诚信、对推进交易的进程缺乏诚意，甚至可能致使并购方因此退出交易。五、法律尽职调查前的准备工作     律师在做法律尽职调查之前，应当做好以下准备工作：了解交易类型和客户的商业目的和法律尽职调查的范围，明确法律尽职调查所处的阶段和法律尽职调查的方式。在客户提供的有关目标公司的背景材料非常有限的情况下，可以花一些时间上google或百度网搜索目标公司的基本信息，包括公司设立存续情况、行业背景、特别是行业研究报告，因为行业研究报告往往能够披露同行业企业通常会存在哪些问题。这样就能有准备而战，即使还没有看法律尽职调查数据库的文件，也能提出一些问题。另外，律师也可以通过把握公司类型、公司规模、行业特点，对可能涉及的典型性问题作出大致方向性判断，比如矿业企业，要先了解矿的类型、是禁止开采还是限制开采、获得采矿许可证要经过哪些程序、矿的储量(小型/中型/大型的矿分别适用什么样的审批层级)；如有外资成分，则须研究该种矿的开采是否禁止或限制外商投资。同时，律师还可通过了解类似规模和业务类型的公司的运营对典型性问题进行初步分析。     六、如何审查目标公司提供的文件     下文以公司文件为例。     (一)如何审查公司基本文件     1、审阅公司基本文件的目的     公司基本文件很重要，有提纲挈领的作用。审阅公司文件的目的(通常也是得出结论的方面)如下：     确定其是否合法设立、依法存续、出资到位；     确定是否存在可能影响其设立有效性及存续的因素；     确定其股权结构及可能影响股权结构的因素；     关注某些文件(如章程、股东间协议、委托持股安排等)的特别条款     设置及赋予的特别权利，以及对拟议交易可能的影响；     了解公司所属行业和经营范围，以便核实公司是否属于特种行业，需要取得特殊的营业许可或具备特殊的资质；     整理必要的公司信息以供其他方面的分析。     公司基本信息的整理是很关键的，律师需要对文件进行归纳分类，并分清主次，向客户提供最重要的信息。比如一个集团公司有几十家子公司，就要区分哪些是最主要的控股/参股公司并将其作为重点，制作一个体现主要控股/参股公司持股情况的框架图，便于让客户在第一时间清晰地了解公司的股权结构。     初年级律师在审查公司文件时由于经验不足，怕遗漏掉重要信息，所以于脆照单全收。但应注意，文件的摘要并不等于简单的照抄，实际上过多的摘抄只会使重点问题不突出。律师在实践中应当注意学习如何把握拟议交易的核心问题，并在此基础上进行有效的摘抄。     另外，初年级律师往往陷于盲目地、机械地摘抄文件的内容，拿到调查文件还没有通篇审查就开始摘抄，而将法律尽职调查的目的抛在了脑后，忽略了或看不到这些文件中的信息所隐含的重要问题。例如，在股权并购项目中，假如客户希望控股一家公司，而目标公司情况比较复杂，有许多小股东(包括自然人股东)，那么在审阅章程的时候就要关注其中有关小股东保护的条款，更重要的还要看法律上保护小股东的规定，必要时应把有关法律中所有相关规定在正文中引用或做成附件附在正文之后。此外，如果股权过于分散，拟议交易的达成将可能在很大程度上受制于小股东的同意，律师应当就此提醒客户，考虑采取一些可行办法以减少不确定性。     在法律尽职调查中，律师一定要对一些特别的问题保持高度的敏感，因为这些特别的问题有可能会对交易结构有影响。有的公司文件(如章程、股东间协议、委托持股安排等)常常包含某些特别条款设置及赋予的特别权利。例如，有一个目标公司为钢铁企业，该企业是从国有改制为民营企业的，其股权结构相对比较复杂，表面上的自然人股东只有四个人，而这四个人分别代表了几百个自然人来持有股份(A代表技术人员、B代表管理人员、C、D分别代表其他人员)，这种情况在一般的交易中很少碰到，律师应当对这种问题引起警觉，将其作为法律尽职调查的一个重点，要求目标公司提供进一步的文件(包括委托持股协议等)。同时，找出问题后一定要结合交易结构来分析：如果这些背后的股东联合起来，对控股股东会很不利，而实际上设计这个结构的最初意图可能就是为了制约控股股东。再比如，某投资者为私募基金，要投资一个公司，目标公司在此前已经引进过另一个财务投资者，此次为第二轮投资。在第一轮投资时就有一整套的风险投资文件(如章程、投资者权利协议等)，那么律师就应当对第一轮投资的文件做最详尽的摘要，因为这对客户而言非常重要。此外，目标公司曾经做过项目融资，有一笔10年期的贷款，贷款协议偏向于贷款人，对借款人非常不利，那么我们就必须把所有的陈述与保证事项都摘出来，因为贷款协议偏向于贷款人，则借款人的陈述与保证范围肯定很宽(有可能一次没有支付保险费、一个陈述与保证不真实都会构成违约)。作为后来投资者的律师，一定要了解前一轮交易的性质，并进一步判断对此次交易会造成何种影响。     在与房地产并购项目有关的尽职调查中，律师对相关问题的敏感性也很重要。比如，律师应当先审查开发商自有物业的建设有没有发改委颁发的开发项目核准，以及跟开发项目有关的其他许可，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等是否取得。然后应当审查土地使用权以什么方式获得；如果是出让取得，就要看当时是协议出让还是通过招拍挂的方式来出让；土地的使用条件为何；是否有土地闲置费问题；土地出让金有无支付凭证；地方性法规规定的其他条件，房地权属是否不一致是否有擅自改变土地房屋用途的情形等。而对租赁物业而言，律师除了需要审查房地产权证租赁合同外，还要审查租赁合同的合法性、租赁登记问题、房地产出租人的权利能力问题、承租人的优先购买权和优先续租权问题、租赁场所的用途等。     2、审查公司基本文件     众所周知，一般公司基本文件包括营业执照、章程、验资报告、年检报告、其他设立证照(如组织机构代码、统计、海关、外汇、财政、税务登记证照等)、内部规章制度。有些公司的基本文件在任何尽职调查中均不能被忽略，例如公司章程和营业执照。但是，并非所有的公司文件都需要进行摘录或进行说明，比如组织机构代码证，除非确实缺少这些文件或其与公司营业执照不一致且公司无法提出合理理由。                                                                                                           特殊公司文件可能包括批准文件、批准证书、发起人协议、出资协议、合资合同、股权转让协议、增资协议、股东协议、投资者权利协议、认股权协议、增资、减资、合并、改制批文、招股说明书、短期融资券/可转债募集说明书等，不同公司形式和所有制性质的企业的公司文件会有不同。

客户身份识别工作存在的问题及建议






    客户身份识别是金融机构反洗钱工作的第一道防线，是反洗钱工作的基础，对金融机构有效开展反洗钱工作意义重大。客户身份识别也称“了解你的客户”，即履行反洗钱义务的机构了解客户的真实身份，“了解”包括3个方面内容：了解客户本人的真实身份；了解客户的交易目的、交易性质、资金来源和用途；了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人。 但从目前金融机构开展的客户识别工作情况来看，客户识别工作还存在以下方面的问题：
        
     一、社会诚信体系尚处于建设阶段，客户身份识别制度建设不健全。个人信息被一些机构和个人滥用、泄露牟利的报道屡见不鲜，导致客户对金融机构“了解客户”要求存疑虑及反感，普遍不愿提供详细的个人信息，导致金融机构真实、准确收集客户身份信息存在现实困难；同时，客户提供的职业、住所、收入等方面的证明文件也存在权威性、有效性等操作难题，难以做到常态化；同时客户信息在各金融机构间也未能做到有效整合。
      
     二、客户识别缺乏有效核实措施。 目前金融机构采集客户身份基本信息主要依靠客户主动提供。对于职业、联系方式、住址、工作单位地址等私密性较强的信息，若客户未如实提供，金融机构缺少有效核实手段和措施，因此存在相当比例的虚假或不实信息。
        
     针对以上情况，笔者提出建议如下：
        
     第一， 制订客户身份识别工作指引，明确信息证明和核实标准，指导金融机构完善客户身份识别制度。一是明确提出金融机构对职业、联系方式、地址、资金来源等关键信息的证据佐证和核实义务；二是确立各种证件、文件的审查指导性原则和标准，划定真实性和有效性底线，确保客户身份识别基本质量的逐步完善和提高。

    第二，构建协调配合机制，搭建信息共享平台。由反洗钱主管部门主导，建立金融机构间协调配合、资源共享的信息平台，帮助金融机构解决查验信息的困难，提高银行业反洗钱效率。同时，反洗钱主管机关加强信息共享平台中涉及的客户信息的保密管理，采取有效措施防止相关信息泄露，切实保证银行客户身份识别工作正常进行。
　　
    第三，从金融机构诚信建设着手，培育金融诚信文化。一是人民银行会同监管部门、行业协会倡导加强金融机构诚信建设；二是严厉打击贩卖、泄露客户信息的不法行为，震慑不法分子，降低社会公众的个人信息安全顾虑。

    第四，将客户身份识别有关内容纳入征信管理。一是建议征信管理部门建立有效机制，将客户如实提供个人信息义务以合理方式纳入征信管理；二是对客户提供的个人信息存在隐瞒、作假行为，或有洗钱嫌疑，金融机构及时上报人民银行，列入信息诚信黑名单予以记录；三是积极营造反洗钱社会舆论氛围，鼓励社会公众支持金融机构开展反洗钱工作。

国际反洗钱立法的了解你的客户原则和精神




从1988年联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》开始，国际社会在制定预防与打击洗钱及相关犯罪的国际法律规范方面不断取得突破性进展, 有力地推动了各国的反洗钱国内立法和实践。目前有代表性的反洗钱国际法律及规范性文件已有22个。这些立法成果所共同体现的基本原则，是国际社会对反洗钱工作规律的总结，也是各国在反洗钱领域开展协调与合作的共同基础与行为规范，其中我国已经加入的国际公约或承诺接受的规范性文件也成为国内立法的重要渊源。归纳、概括这些原则，有益于我国反洗钱的立法工作。

　

　　原则：制定以可疑交易报告制度为核心的金融机构和特定非金融行业及职业反洗钱措施(Constituting AML measures to be taken by FIs and DNFBPs focusing on STRs)

　　金融体系具有存储和迅速转移资金的独特功能，是最容易为洗钱侵害的领域，也是监测、发现和追踪洗钱线索的关键所在，因此建立金融业反洗钱措施在国际反洗钱立法中得到充分的重视，并且随着洗钱活动范围的扩大，反洗钱措施也不断向非金融领域扩展。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第7条规定：各缔约国均应“建立对银行、非银行金融机构及适当情况下对其他特别易被用于洗钱的机构的综合性国内管理和监督制度，以控制和监测各种形式的洗钱。这种制度应强调验证客户身份、保持记录和报告可疑的交易等项规定”。《反腐败公约》第14条也规定：各缔约国均应当“对银行和非银行金融机构——包括对办理资金或价值转移的正规和非正规业务的自然人或法人，并在适当情况下对特别易于涉及洗钱的其他机构——建立全面的国内管理和监督制度，以便遏止并监测各种形式的洗钱，这种制度应当着重就验证客户身份和验证实际了解你的客户身份、保持记录和报告可疑交易进行规定”。第52条还规定：各缔约国均应当“根据本国法律采取必要的措施，以要求其管辖范围内的金融机构核实客户身份，采取合理步骤确定在账户中存入大额资金的实际受益人身份，并对正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户进行强化审查”。联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(1999年)第18条规定：缔约国必须要求“金融机构和从事金融交易的其他行业使用现行效率最高的措施，查证其经常客户、临时客户以及通过代理人开立账户的客户之身份，并特别关注异常或可疑的交易情况，报告被怀疑与犯罪活动有关的交易”。

　　归纳起来，以可疑交易报告制度为核心的金融机构和特定非金融行业及职业反洗钱措施，包括几项内容：

　　“了解你的客户”(也称“尽职调查”、“合理审慎”)。要求金融机构了解客户的真实身份，识别特定资金与其真正所有人、受益人的关系，以便当局监测和控制洗钱活动；要求金融机构对政治公众人物及其关系密切者所开立账户进行强化审查；要求对跨境代理银行业务及类似业务给予更加严格的审查。“了解你的客户”最早由巴塞尔银行监管委员会在《关于防止利用银行系统进行洗钱的声明》(1988年)中提出，现已成为反洗钱领域的基础制度。

　　保存记录。保存记录是“尽职调查”原则的逻辑延伸。《四十条建议》第10条规定：“为迅速向主管当局提供其所索取的资料以在必要时作为起诉犯罪活动的证据，金融机构应将一切国内或国际间交易的必要记录至少保存5年，这些记录必须足以重现每项交易(包括所涉及的金额和货币类别)。金融机构应被要求在业务关系结束后至少5年内，继续保存根据尽职调查原则获得的有关客户身份信息(如护照、身份证、驾驶执照等官方识别身份文件或类似文件的副本或记录)、账户档案和业务往来凭证。”

　　报告可疑的交易。该项内容包括“报告义务”、“责任豁免”及 “保密义务”三个具有内在联系的要素。《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》规定：缔约国应“制定条例迫使金融机构承担义务向主管当局迅速报告所有并无任何明显的经济目的或明显合法目的的、复杂、不寻常的巨额交易以及异常的交易方式，无须担心因诚意告发而承担违反披露资料限制的刑事或民事责任”。《四十条建议》第13条规定：“各国法律法规应明确规定，金融机构如怀疑或有合理理由怀疑资金来源于犯罪收益或与恐怖融资活动有关，必须立即直接向金融情报机构报告。”《四十条建议》第14规定：金融机构及其董事、高级职员、雇员“如善意地向金融情报机构报告可疑情况，即使其不能明确说明潜在的犯罪活动的内容和性质，也无论非法活动事实上发生与否，他们都应受法律保护，并免于因违反合同、法律、法规、部门规章中禁止披露信息的有关规定而承担刑事和民事责任”。同时“应遵守法律规定，不得泄露其向金融情报机构报告可疑交易和其他相关信息的情况”。

　　建立反洗钱内控制度。金融机构必须制定反洗钱和反恐融资措施。其中包括：制定内部政策、程序和控制措施、了解你的客户制度，比如适当的合规管理安排、在聘请雇员时采取必要的审查程序以确保雇员素质的高标准；持续推行员工培训计划；建立审查机制以评估相关制度。

　　针对犯罪分子利用金融机构保密法则的庇护进行洗钱的情况，国际社会认识到必须修正传统的金融机构保密法规以使之适应预防和打击洗钱活动的需要。“制定以可疑交易报告制度为核心的金融机构和特定非金融行业及职业反洗钱措施”的原则，是以“与犯罪有关的可疑交易行为不受金融机构保密法保护”的新理念为基础的。《打击跨国有组织犯罪公约》第12条规定:“各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。”《四十条建议》第4条规定：“各国应确保金融机构保密法律不会妨碍FATF建议的实施。”第36条规定：“不得以法律要求金融机构保密为由拒绝执行双边司法协助的请求。”在情报交换方面，第40条规定：“各国不应引用要求金融机构保密的法律条款作为拒绝提供合作的理由。”

　　我国依据中国人民银行发布的部门规章已初步制定了以可疑交易报告制度为核心的金融机构反洗钱措施，目前应尽快在国家法律层面为这一原则的落实提供保障。这些措施的实施目前在广度和深度上都还有限。应当在银行业建立这些措施的基础上，尽快在证券业、保险业并适时在特定非金融领域建立以可疑交易报告制度为核心的反洗钱措施。对现有措施中还存在的诸如关于对了解你的客户人身份识别的要求不够充分、金融机构在客户关系方面需要得到哪些信息尚不明晰等技术问题，需要总结经验，不断充实完善。

客户身份识别制度不仅有利于依法合规经营、履行法定义务，也有利于维护自身合法权益。

《中华人民共和国反洗钱法》于2007年1月1日实施，该法所确立的最重要制度之一是客户身份识别制度，又称Know your customers（了解你的客户），它是指，金融机构在与客户建立业务关系后进行其他交易时，应当根据法定的有效身份证件或者其他身份证明，确认客户的真实身份，经营背景、交易目的、交易性质以及资金来源。这不仅有利于依法合规经营、履行法定义务，也有利于维护自身合法权益。

想不到的犯罪案件

犯罪嫌疑人卢某、李某为达到非法占有他人财产目的，利用曾在法院担任司机掌握各种信息之便，伪造了某法院执行局工作人员的证件，私刻了各种公章，窃取各类空白法律文书，冒充某法院工作人员，在银行乙开设了“某区人民法院执行局”的账户。并利用上述“法律手续”向各大银行发出了“协助查询通知书”，查询了受害人的存款信息。

2006年4月25日卢某、李某持伪造的各种证件到银行甲，要求该行协助执行，该行工作人员核查了卢某、李某执行公务证及有关文书，并秘密向该法院进行电话核查。之后，银行工作人员将佟某的70万元存款按照卢某所编造出的“法院”要求全部划拨到银行乙的虚假账户上。卢某将70万元中的40万元转到了朋友的公司，扣除“好处费”后，卢某用30多万元赃款成立了自己的公司，为日后提款做必要准备。

2006年8月1日，受害人佟某向公安机关报案，经查，2006年4月25日至2005年7月21日，该虚假账户上共有5笔款项转入，金额达180多万元人民币。截至案发时，该账户上资金大部分被转入卢某自己公司的账户并提取了现金，余额不足2000元人民币。2006年8月5日，犯罪嫌疑人卢某、李某被抓获。2006年9月8日，犯罪嫌疑人卢某、李某（以下简称卢某）被检察机关以涉嫌诈骗罪依法批准逮捕。

2006年10月份，受害人佟某要求银行甲支付存款，被以该案涉及经济犯罪应按“先刑后民”为由拒绝。佟某起诉该行，法院判令银行甲败诉。12月份银行甲诉请银行乙赔偿经济损失80余万元。

受害人经济损失向谁诉说？

诈骗犯罪侵犯的客体是公私财物的所有权，谁是诈骗犯罪的受害人？毫无疑问，佟某、银行甲，银行乙都是受害人，法院形象同样受到损害。

佟某巨额存款不翼而飞，佟某损失应当由谁来承担？

依据法律规定，银行甲有义务按照《商业银行法》对存款人利益保护的有关规定履行合同约定义务。诈骗行为现实发生后，佟某存款被犯罪嫌疑人以虚构事实骗走，卢某归案后，其非法占有的赃款应当依法返还佟某，遗憾的是赃款已被挥霍一空。佟某向卢某主张权利根本无法实现。银行甲可否以“先刑后民”抗辩？1997年12月13日施行的最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第三条第三款规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关己立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”佟某与银行甲存款合同与卢某诈骗行为是两个法律关系，佟某向银行甲主张权利，依法应当受到保护。银行甲的损失向谁诉请？该行赔偿佟某损失后有权向卢某进行追索。但必须明确的是，佟某在向银行甲主张权利同时，可一并向银行乙主张权利，该行违反人民银行《账户管理办法》和《金融机构反洗钱规定》，其违法行为与佟某存款损失具有法律上的因果关系，该行应当依法承担连带赔偿责任。从法律规定上看，佟某没有主张，银行甲可在被诉案件中申请人民法院追加银行乙为第三人，请求赔偿。银行乙作为受害人，在承担赔偿责任后有权向犯罪嫌疑人李某、卢某主张权利，并不因自身违反客户身份识别制度行为规定而丧失请求权。

人民法院法律文书是体现国家法律意志的特殊载体，生效法律文书的强制力来源于其体现国家意志的法律规定，如果印鉴齐全的人民法院法律文书被违法执行或者被诈骗分子利用，该法律文书是否产生相应的法律效力？《国家赔偿法》在这个方面的有关规定完全可以适用。换言之，如果诈骗分子利用印鉴齐全的人民法院法律文书进行诈骗活动，受害人依据法律规定可以提起国家赔偿申请。

由“精明”的骗子提供的启示

美国9．11事件发生后，反恐问题与反洗钱紧密联系在一起，美国通过《爱国者法案》，全面强化反恐融资规则。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、金融特别工作组（FATF）《四十项建议》、巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》、《银行客户尽职调查文件》都特别强调“了解你的客户”。2006年10月31日十届人大二十四次会议通过《中华人民共和国反洗钱法》，该法确立了金融机构客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，“了解你的客户”已经成为商业银行的法律义务。

依据《反洗钱法》规定，客户身份识别具有多种方法。一是可以直接进行验证、核对登记：金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供规定金额以上的现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示真实有效的身份证或者其他身份证明文件，进行核对并登记。客户由他人代办业务的，金融机构应当同时对代理人和被代理人的身份证或者其他身份证明文件进行核对并登记。与客户建立人身保险、信托等业务关系，合同的受益人不是客户本人的，金融机构还应当对受益人的身份证件或者其他身份证明文件进行核对并登记。金融机构对先前获得的客户身份资料的真实性、有效性或者完整性有疑问的，应当重新识别客户身份。任何单位和个人在与金融机构建立业务关系或者要求金融机构为其提供一次性金融服务时，都应当提供真实有效的身份证或者其他身份证明文件。二是通过第三方识别客户身份。金融机构通过第三方识别客户身份的，应当确保第三方已经采取符合《反洗钱法》要求的客户身份识别措施；第三方未采取符合《反洗钱法》要求的客户身份识别措施的，由该金融机构承担未履行客户身份识别义务的责任。三是进行外部调查。《反洗钱法》第十八条规定：金融机构进行客户身份识别，认为必要时，可以向公安、工商行政管理等部门核实客户的有关身份信息。巴塞尔银行监管委员会《关于防止利用银行系统用于洗钱的声明》、《银行客户尽职调查文件》、《账户开立和身份识别一般指引》和《了解你的客户风险管理统一文件》等提出了“了解你的客户”义务应包含的完整内容，主要包括客户政策（包括记录保存）、验证客户身份、对高风险账户实施持续监测和风险管理四个基本要素。上述案例中，银行乙不仅没有履行“了解你的客户”义务，进行“客户尽职调查”，也没有对大额和可疑交易进行报告。

佟某作为客户，其接受存款银行同样应当“了解你的客户”，按照《人民币大额和可疑交易报告管理办法》的规定依法报告。同时，对于佟某存款来源的合法性和被执行的现实性也应当进行必要查证，明确是否属于洗钱的“上游犯罪”范畴。金融机构不问存款来源，将很容易导致放纵洗钱犯罪的结果发生。

作为一项特别重要的反洗钱法定义务，金融机构在履行“了解你的客户”义务时不仅要按照规定建立客户身份资料和交易记录保存制度，还要在业务关系存续期间，及时更新客户身份资料，这些资料和记录在业务交易和业务关系结束后至少要保存五年。对于客户的大额交易和可疑交易，金融机构则必须依法报告，违反法定义务须承担法律责任。例如，一是行政处罚，如规定泄露因反洗钱知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的给予行政处分。对情节特别严重的洗钱行为的，反洗钱行政主管部门可以建议有关金融监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证。致使洗钱行为发生的直接责任人，不仅可以给予纪律处分，或者建议依法取消其任职资格，甚至可以禁止其从事有关金融行业工作。二是经济处罚，情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，处一万元以上五万元以下罚款：致使洗钱后果发生的，处五十万元以上五百万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款；三是刑事处罚，对违反《反洗钱法》构成犯罪的，依法追究刑事责任。